Decisão do STF sobre organizações socais é discutida em evento do IPDA

Parcerias da administração pública e sociedade civil, visando a atender o interesse público, foi o tema central dos debates de painel do XX Congresso Paranaense de Direito Administrativo, realizado de 27 a 30 de agosto, na sede da OAB Paraná, em Curitiba, e organizado pelo IPDA - Instituto Paranaense de Direito Administrativo.

O professor Tarso Cabral Violin foi responsável por mediar os debates e a relatoria ficou a cargo de Maria Cristina Lima. Para debater o assunto foram convidados os professores Felipe Klein Gussoli, Fernando Borges Manica, Paola Ferrari e Rafael Wallbach Schwind, que levaram à mesa de discussões a possibilidade de o Poder Público optar em transferir na totalidade ao terceiro setor a prestação de serviços públicos de saúde e educação, debatendo sobre os limites da decisão proferida na ADI 1923, julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

O painel ainda debateu como a administração pública exerce o controle de atividades prestadas por particulares por meio das parcerias e como controlar ou neutralizar os interesses privados, presentes em algumas das entidades do terceiro setor, em relação ao interesse público.

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Para o professor Felipe Klein Gussoli a decisão do STF contém inconsistências, pois o acordão possui muitas contextualizações, uma verdadeira loucura, com votos contraditórios. Ele acredita que não é possível a transferência integral dos serviços públicos à iniciativa privada, pois o serviço público é uma atividade prestacional (especialmente saúde e educação) decorrente de uma opção constitucional. “Embora as atividades possam ser compartilhadas (no que tange à sua execução, entre estado e particulares) elas não podem ser transferidas na totalidade”, frisou. De acordo com ele, parcela das atividades em saúde e educação pode ser prestada pelas organizações sociais mediante um contrato de gestão ou qualquer outro instrumento com à iniciativa privada. “Haveria necessidade de limitar quais parcelas destas atividades podem ser contratadas pelas organizações sociais sem transbordar para uma ilegalidade ou inconstitucionalidade”, acentuou.

Gussoli admite que os controles podem ser realizados preventivamente, ou por intermédio do Tribunal de Contas, Ministério Público, Judiciário e, assim, por diante. “É importante ressaltar que existem parâmetros de controle, como regulamentos, normativas, a própria Constituição Federal, bem como os impactos decorrentes de tratados internacionais”. O professor considera que “o Direito deve lidar com o tema sem a pretensão de neutralizar os interesses privados, (isso seria impossível), sendo necessário realizar a separação dos papéis: a função do estado é garantir os serviços públicos e da iniciativa privada, querendo, de complementar esse dever”.

Instrumento

A professora Paola Ferrari julga que a ADI 1923 não teve a pretensão de analisar a possibilidade da transferência de saúde e ou educação às organizações sociais. “O caráter da prestação de serviços por meio de particulares deve ser complementar. O estado não pode se desonerar integralmente de saúde e educação”, acentuou. “Um instrumento preliminar é a qualificação das organizações sociais, pois não se trata de um ato vinculado”, comentou. Paola Ferrari releva que as organizações sociais não detêm interesses de particulares, mas sim públicos. “É preciso haver qualidade no controle e que não seja a posteriori”.

Rafael Schwind disse que do voto da ADI 1923 pode transparecer que há alguma possibilidade de transferência à iniciativa privada, mas o acordão basicamente demonstrou que existem ferramentas à disposição da administração pública, utilizando os particulares para realização de seus deveres. O professor acredita que não seria possível transferir na totalidade a prestação de serviços públicos à iniciativa privada, e a dificuldade está nos limites do que se poderia delegar. “Relembro que as empresas estatais, quando em suas criações, eram vistas como uma forma de fuga do regime jurídico público, de forma que possibilitasse maior flexibilidade aos agentes, em suas ações”.

O professor defendeu que os interesses privados são legítimos, tais como os interesses públicos. Schwind sustentou que existem diversos instrumentos de controle, internos e externos, bem como o controle social. E ressaltou que o descumprimento contratual pode gerar a desqualificação da organização social. “O problema está na forma como esses controles são realizados, geralmente inefetivos”, ponderou.

Prática do fomento

O procurador do estado Fernando Manica defendeu que é possível a transferência integral, sendo um dever da administração pública a adoção de um modelo que utilize as organizações sociais, que possui características próprias, peculiares e distintas. “No voto do ministro Luiz Fux, observa-se a obrigatoriedade da observância dos princípios inerentes a Administração Pública, embora considere o voto frágil”, afirmou. O professor enalteceu a noção prática de fomento, que é contraposta com o conceito de serviço público. “Então, a decisão da ADI 1923 não é meramente atividade de fomento, tampouco delegação, mas sim uma relação de atribuição, detendo inclusive maior regulação e controle”, pontuou. Manica considerou que não houve cristalização constitucional no modelo ideal e adequado de fornecimento da saúde, e não defende que o modelo de organizações sociais como substituição, mas sim, que esta possibilidade é perfeitamente possível. “Desta forma, o serviço prestado por particulares poderá ser considerado um serviço público”, salientou.

Manica ainda ressaltou que existe um sistema rigoroso de controle nas organizações sociais, e que alguns problemas ocorrem por falhas neste sistema de controle. “Se o modelo funcionar nos termos previstos da legislação, as falhas serão detectadas com rapidez. É importante analisar a Lei 13019/2014, que pode ser, por analogia aplicada às organizações”, sublinhou. Para ele, nessas relações, o Poder público redobra o envolvimento com o serviço prestado por uma organização social, exercendo uma fiscalização intensa pelo Tribunal de Contas, ainda que a posteriori.